“两高”正制订“老鼠仓”司法解释

　　【《财经网》北京专稿/记者 宋燕华】最高人民检察院公诉厅处级检察员孙铁成透露，“两高”（即最高人民法院与最高人民检察院）正在就“老鼠仓”问题制订相关配套的司法解释。

　　孙铁成在4月8日清华大学举行的学术研讨会上发表了上述言论。虽然孙铁成没有透露更多关于“老鼠仓”司法解释细节，但与会专家为公众指出了修改方向，比如“老鼠仓”行为的罪名、认定标准等问题。

　　“老鼠仓”行为是各国证券市场上的顽疾，中国民间虽然一直有各种传言，但只有唐建和王黎敏的“老鼠仓”行为被曝光并受到行政处罚。

　　根据证监会的调查，上投摩根基金管理有限公司原基金经理唐建和南方基金管理有限公司基金经理王黎敏在任职期间，均通过他人账户先于基金建仓购买股票获利，合计达152.72万元和150.94万元。

　　为进一步惩治“老鼠仓”行为，2009年2月，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》，规定从事“老鼠仓”行为的人员，情节特别严重的，将处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　虽然《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”行为加入到与内幕信息相关条款中，但一些与会专家认为，将“老鼠仓”的罪名确定为内幕交易罪有失偏颇，应独立成罪。

　　中国证监会行政处罚委员会委员助理陈科表示，“老鼠仓”信息，即所谓基金投资信息，与内部信息在信息源头、信息性质、影响范围上都跟《证券法》75条所列举的内部信息存在着重大的差异。而且，基金投资信息虽然会影响股票价格，但并不是影响股票投资价值的本质因素。

由于《证券法》第76条规定，证券交易的内部知情人在内部信息公开前不得买卖公司的证券，如果将基金投资信息归属于内部信息的话，则出现基金公司在该信息对股东的公众投资者公开披露之前不能买卖的悖论。

　　由于“老鼠仓”行为违背了诚实信用原则和信托责任，多数与会专家认为将“老鼠仓”定为背信罪更为妥当。

　　对此，最高检职务犯罪预防厅处级检察员许道敏介绍说，背信罪一词来源于德国、日本的立法条例。比如日本《刑法》规定了“背任罪”，为自己或第三者牟利的行为，与其所承担的义务相违背。不过，日本《刑法》强调相对人的财产损失，满足这一条件后方可进行处罚。而这不是“老鼠仓”犯罪的构成要素，《刑法修正案（七）》中也没有要求。因此，他认为可以增设“金融人员违规交易罪”来规范“老鼠仓”行为。

　　北京信杰律师事务所合伙人尹秀超认为，目前《刑法修正案（七）》对“情节严重的”违法行为处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金的规定量刑过轻。

　　“老鼠仓行为是以损害其他人利益为前提的，也应该对其他人进行补偿。只有加大对这种违法行为的打击力度，加大违法成本，才有可能遏制这种行为。”他说。

　　尹秀超认为，《刑法修正案（七）》在条文方面存在模糊地带。比如，何为“情节严重”、“情节过于严重”，并没有明确表示。他建议，情节是否严重可以从两个角度界定，一是从金额上，老鼠仓的资金规模，一是从比例上，即老鼠仓与基金规模的比较。

　　清华大学法学院讲师车浩指出，“老鼠仓”的立法也折射出近年来《刑法》修正的“现象立法”问题，即有一个现象立一个法，而且每次修改都只动分则，基本不动总则。实际上，总则部分并不完美，这种缺乏体系性的立法现象会有很多弊端。比如，缺乏总则的理论引导，分则部分的条文就会变成松散、没有体系性的法条的结合体，处于一个没有保障和不稳定的状态当中，不利于甚至是阻碍刑法的发展。

相关资料：

　　1997年《中华人民共和国刑法》第一百八十条原文：

　　“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

　　知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”

　　《刑法修正案（七）》新增相关条款：

　　将《刑法》第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

　　增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”